Você sabe qual é a diferença entre a relação de serviço estabelecida entre um servidor público celetista e um servidor público estatutário na Administração Pública estadual de São Paulo?
Muitas pessoas não sabem, mas existe duas formas da administração pública contratar os servidores, independente do ente (Municipal – Estadual – Federal), quais sejam: Estatutário ou Celetista. As duas formas de contratação hoje são possíveis após a aprovação da Emenda Constitucional 19, que alterou o art. 37 da Constituição Federal, deixando a obrigatoriedade do ente contratar apenas servidores estatutários.
Ocorre que, não obstante a emenda constitucional 39 possibilitar a contratação de servidor celetista, importante destacar que este não se equipara a um empregado privado, em especial quando contratado pelo Estado de São Paulo, conforme será melhor abordado abaixo.
Isso porque, em se tratando de servidor público celetista do Estado de São Paulo, em acréscimo aos direitos previstos na CLT, o empregado também faz jus as verbas denominadas quinquênio e sexta- parte, que estão previstos na Constituição do Estado de São Paulo.
Referida Constituição não faz distinção nenhuma entre os servidores estatutários e celetistas, razão pela qual considerando que a maioria das pessoas não conhece as prerrogativas dos funcionários públicos nas suas relações de serviço com a máquina pública, elaboramos um conteúdo especial sobre os direitos dos servidores públicos no Estado de São Paulo, em vista da diferença dos benefícios garantidos aos servidores estatutário e celetista, conforme será demonstrado a seguir.
Quinquênio e sexta parte
A Constituição do Estado de São Paulo prevê dois benefícios aos servidores públicos, que são os adicionais de quinquênio e sexta-parte.
O quinquênio representa o adicional remuneratório no montante de 5% do vencimento do servidor a ser instituído a cada 5 anos completos de serviço. Trata-se de um adicional cumulativo, ou seja, se um servidor somar 15 anos completos de trabalho, receberá 3 adicionais de quinquênio de 5%, no total de 15%.
Já a sexta parte representa o adicional devido ao servidor que somar 20 anos completos de serviço, e será pago na proporção de 1/6 dos vencimentos integrais.
O tema já foi objeto de controvérsia, posto que o artigo 127, da Lei Estadual n. 10.261/1968, que disciplina o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo, induziu o entendimento de que os referidos adicionais somente seriam devidos aos estatutários.
Ocorre que, quando da leitura do artigo 129, da Constituição Estadual é possível concluir que o direito aos adicionais é previsto tanto para os empregados celetistas quanto para os servidores estatutários, visto que servidor público é gênero, do qual o empregado público celetista é espécie, conforme já mencionado ao longo do texto.
Desta forma, pelo fato da referida lei não restringir a aplicação do direito direcionado aos agentes públicos, o Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo decidiu por consolidar o entendimento da Corte quanto ao direito dos servidores estaduais celetista de São Paulo receberem os adicionais quinquênio e sexta-parte, com a edição da respectiva Súmula nº 04:
“SÚMULA 04 – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – SEXTA-PARTE DOS VENCIMENTOS – BENEFÍCIO QUE ABRANGE TODOS OS SERVIDORES E NÃO APENAS OS ESTATUTÁRIOS. (RA nº 02/05- DJE 25/10/05).
Em atuação prática, a advogada Marina de Souza Bologna já conseguiu reconhecimento da parcela denominada quinquênio em primeira instância.
No caso o reclamante afirmou ter sido admitido pela reclamada em 07/03/2002, na função de agente de apoio técnico. Sustentando assim ser credor do pagamento do quinquênio previsto no artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo. A reclamada, por sua vez, sustentava a sua inaplicabilidade ao reclamante, por estar o mesmo submetido ao regime celetista.
Com isso a advogada arguiu verificar que o artigo 129 do referido diploma legal, ao utilizar-se da expressão “servidor público”, não faz distinção entre o funcionário público estatutário e o empregado público celetista, pelo que deve ser compreendida como gênero do qual emanam as referidas espécies. Ressaltando não caber ao intérprete fazer distinções onde a lei não as fez. Ou seja, quando o artigo menciona servidor público, refere-se ao servidor estatutário e ao servidor celetista.
Ademais, o referido entendimento é corroborado pelo previsto na Súmula nº 4, deste ETRT da 2ª Região: “O art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, ao fazer referência a Servidor Público Estadual, não distingue o regime jurídico para efeito de aquisição de direito”, o que afasta a alegação da reclamada no sentido de que referido artigo não teria aplicação imediata, pois não há nenhuma determinação no sentido de ser necessária regulamentação posterior.
Após instrução, o processo foi julgado procedente, com a condenação da reclamada ao pagamento da parcela denominada o quinquênio, a ser calculado sobre o seu salário base, e, considerando que o servidor se encontra ativo, determinou a inclusão deste adicional em folha de pagamento.Também foi julgado procedente o pedido de reflexos em horas extras, adicional noturno, férias com 1/3, 13º salário e FGTS.
Em outro caso, referente ao direito do servidor público a sexta parte o servidor celetista teve sucesso arguindo que “a lei confere o direito ao servidor público, não dispondo ser este específico ao funcionário público, e não ao contratado pelo regime celetista. Como servidor público, e contando com mais de vinte anos de exercício, faz jus a reclamante à sexta-parte”.
Sendo assim, não resta dúvida de que tanto estatutários quanto os celetistas têm direito aos adicionais de quinquênio e sexta-parte.
Agora vamos ver alguns outros direitos também devidos a determinados servidores públicos, a depender do caso.
Adicional de periculosidade
Há uma discussão nos tribunais a respeito de ser devido, ou não, o adicional de periculosidade para servidores públicos da Fundação Casa (antiga FEBEM), a exemplo dos agentes de apoio sócio-educativos, posto que suas atividades são perigosas e se assemelham às funções exercidas em um sistema prisional, com: realização de revistas periódicas nas Unidades e nos adolescentes, atuando na prevenção e na contenção, procurando minimizar as ocorrências de faltas disciplinares de natureza leve e média ou a grave como, tentativas de fuga e evasão individuais e ou coletivos e nos movimentos iniciais de rebelião, de modo a garantir a segurança e disciplina, zelando pela integridade física e mental dos adolescentes.
Neste sentido, dispõe o artigo 193 da CLT que o funcionário que se ativar em atividades que implicarem na exposição à violência física farão jus ao adicional de periculosidade de 30% para as atividades perigosas, assim também dispõem o inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal.
Corroborando este entendimento legal, o Ministério do Trabalho e Emprego, através da Portaria nº 1885/13, aprovou o Anexo 3 da Norma Regulamentadora n.º 16 que dispõe sobre as atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
Destaca-se que em recente decisão de relatoria do ilustre Desembargador Paulo Sergio Jakutis, da 04ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 02ª Região, a Fundação Casa foi condenada ao pagamento do adicional de periculosidade uma vez que as atividades do reclamante no ramo socioeducativo se inseriam na hipótese contida no artigo 193 da CLT, visto as atividades de acompanhamento da rotina dos menores infratores, com sujeição à violência física ao tentar conter tumultos, motins, rebeliões ou tentativas de fugas (TRT-2 10007772220195020292 SP, Relator: PAULO SERGIO JAKUTIS, 4ª Turma – Cadeira 3, Data de Publicação: 18/02/2020)
E finalmente, importante destacar que o Tribunal Superior do Trabalho vem reiteradamente decidindo pela concessão do adicional de periculosidade ao agente de apoio socioeducativo da Fundação Casa, representada pela decisão abaixo:
“RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 193, II, DA CLT E NO ANEXO “3” DA NR-16 DO MTE. Verificado que o labor do Reclamante era despendido em favor da Fundação Casa (instituída pela Lei Estadual n.º 185/73, alterada pela Lei Estadual n.º 15.050/2013) e que, dentre as atribuições está a de garantir a segurança, não há como se afastar o direito ao adicional de periculosidade, nos termos do artigo 193, II, da CLT e do Anexo 3 da NR 16 do MTE. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido.” (RR – 2387-70.2015.5.02.0037, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 28/06/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017)
Tamanha a relevância do tema que a 02ª Turma do TST já reconheceu a existência da transcendência social com recebimento do recurso de revista e reforma da. decisão para deferimento do adicional de periculosidade ao Agente Socioeducativo da Fundação Casa:
“RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA SOCIAL RECONHECIDA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO. ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 193, II, DA CLT. Esta Corte Superior vem entendendo que a função de agente de apoio socioeducativo, se ajusta à situação prevista no Anexo 3 da NR-16 da Portaria 1.885 do MTE, regulamentadora do aludido preceito, haja vista a exposição permanente do obreiro ao risco de morte e agressões físicas. Recurso de revista conhecido e provido” (RR-1001010-31.2016.5.02.0613, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 13/12/2019).
Sendo assim, conforme atual orientação dos Tribunais, uma vez demonstrado perigo da atividade em que o agente está inserido, será devido o respectivo adicional de periculosidade.
Além disso os servidores públicos celetistas e estatutários do Estado de São Paulo também tem direitos diferenciados de aposentadoria.
Aposentadoria
O direito de aposentadoria para os servidores públicos celetista é regido pelo Regime Jurídico Próprio, a depender de qual ente político ele está vinculado (União, Estado ou Município). Ou seja, cada um desses entes pode legislar sobre a aposentadoria de seus servidores, tendo cada lei as suas particularidades.
Já os empregados públicos (estatutários) estão vinculados ao Regime Geral da Previdência, de modo que a eles se aplicam as regras previstas na legislação celetista e são vinculados ao INSS.
Entenda agora a diferença entre servidor público estatutário e servidor público celetista.
Servidor público estatutário e celetista: qual a diferença?
De forma sucinta, a Administração Pública pode ser dividida entre Direta e Indireta. No primeiro caso, estaremos diante dos chamados órgãos, sendo que todos os seus servidores possuem um vínculo estatutário, adquirido a partir de concurso público. É o caso dos agentes públicos das Prefeituras Municipais, Tribunais de Justiça, Polícia Militar, etc.
A Lei n. 8112/90 rege os Servidores Públicos Federais, e vai ser aplicada subsidiariamente aos Servidores Estaduais e Municipais, caso os respectivos entes políticos não criem as próprias leis de organização das carreiras de seus agentes.
Já quando se fala em Administração Indireta, ela se subdivide em autarquias, fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista. Tirando as autarquias, que se assemelham mais aos órgãos e, por isso, geram o vínculo estatutário, as demais entidades geram vínculo empregatício, regido pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). Podemos citar como exemplo o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal, a Petrobras e os Correios.
Apesar de os funcionários públicos estatutários precisarem ser aprovados por meio de processo seletivo, uma espécie de concurso, para ingressarem na Administração Indireta, a diferença principal de tratamento jurídico entre estatutários e celetistas está relacionada ao tipo de atividade que eles desempenham.
Isto porque, entende-se que os servidores públicos celetistas desempenham funções típicas de Estado, como as carreiras de segurança pública, a cobrança de tributos, dentre outras. Já os servidores públicos estatutários exercem atividades consideradas secundárias, ou não exclusivas do Poder Público, como as atividades bancárias.
Por exemplo, a atividade judiciária é reservada ao Poder Público, não podendo ser exercida pela iniciativa privada, diferente do que ocorre com as atividades de ensino, saúde, bancárias, etc em que tanto o Poder Público quanto os particulares podem explorar economicamente.
Pelo fato de os servidores públicos estatutários representarem a vontade imediata da Administração Pública, gozam de prerrogativas e deveres diferentes dos celetistas, conforme veremos a seguir.
Servidor Público no Regime Celetista
Os servidores públicos são regidos pelo regime estatutário, enquanto que os empregados públicos são regidos pela CLT, que garante ao trabalhador o direito de receber pelo menos um salário mínimo, férias, décimo terceiro, acesso ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e ainda a aposentação pelo INSS.
Este é o modelo de contratação das empresas privadas, por isso é importante que o funcionário sempre fique de olho se sua carteira foi assinada e se seus direitos estão sendo assegurados.
Mas não são só as empresas particulares que contratam seus empregados pelas normas celetista. Conforme já mencionado acima, o Estado também utiliza este método de contratação. Os celetistas são alocados na administração indireta, geralmente em Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista, como o Banco do Brasil, os Correios e a Petrobras.
Ainda assim, existe uma diferenciação entre o empregado público e o celetista privado, como por exemplo, a vedação de acumular mais de um cargo público, estão sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa, dentre outros.
Estabilidade do trabalho
A chamada estabilidade, que, em linhas gerais, é a vedação de demissão arbitrária. Para conquistá-la, o servidor deverá estar há três anos em efetivo serviço e ser aprovado por comissão de desempenho durante o mesmo período.
Uma vez atingida, o servidor somente perderá o cargo mediante sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo que conclua pela demissão ou reprovação na avaliação periódica de desempenho.
Diferentemente do que o senso comum diz, a estabilidade no serviço público não é uma regalia, e sim, uma garantia institucional de que o servidor gozará de total liberdade e independência para o desempenho de suas funções, sem medo de represálias.
Por exemplo, imagine que em um determinado órgão público, um servidor com cargo de técnico judiciário descobre que o chefe do seu setor está recebendo dinheiro de particulares para agilizar os andamentos em processos judiciais.
Se fosse na iniciativa privada, há o risco deste servidor fazer “vista grossa” e não contar para ninguém sobre o ocorrido, com medo de ser demitido. Contudo, no serviço público, o servidor tem total autonomia para levar ao conhecimento irregularidades de seus superiores aos órgãos de controle e fiscalização, sem temer perder seu emprego.
Desta forma, apesar de ser apontada como uma das “principais vantagens do serviço público”, verifica-se que, na prática, é uma garantia de que poderá exercer livremente as funções para as quais foi incumbido.
Aumentos salariais
A regra na Administração Pública é a legalidade, ou seja, somente é permitido o que estiver previsto em lei. Na iniciativa privada, justamente é o contrário, se não é proibido, permitido está.
Neste sentido, os aumentos salariais dos servidores públicos dependerão de lei específica para o tema, enquanto que o dos empregados públicos pode ocorrer por meio de negociação entre representantes da empresa e de funcionários.
Ou seja, não depende de aprovação de lei, como acontece na iniciativa privada.
Além disso, os celetistas têm direito a FGTS, que significa que, se forem demitidos sem justa causa, recebem o valor acumulado com acréscimo de 40%, por conta da multa, direito este não contemplado pelo regime estatutário.
O que é certo, de acordo com as informações disponibilizadas neste artigo é que tanto servidores públicos estatutários quanto celetistas têm direito ao quinquênio e sexta parte, aposentadoria especial e adicional de periculosidade quando possível comprovação de risco a saúde física ou violência.
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